Démocratie et fédéralisme face à la reprise dynamique du droit : ce que dit (et ne dit pas) le rapport du ZDA sur les Bilatérales III
« Le roi est empereur en son royaume. » Par cette formule, les légistes de Philippe le Bel refusaient à l'Empereur germanique toute autorité sur le royaume de France : le souverain ne reconnaît aucun supérieur. En Suisse, ce souverain, c'est le peuple. Et c'est précisément à lui que la reprise dynamique du droit, prévue par les Bilatérales III, pose une question inédite : que devient la souveraineté quand celui qui la détient doit reprendre un droit qu'il n'a pas façonné ? Le rapport du ZDA s'attache à y répondre droit par droit, en distinguant ce qui subsiste formellement de ce qui s'érode dans les faits.
En mai 2026, le Centre pour la démocratie Aarau (Zentrum für Demokratie Aarau, ZDA) a publié un rapport d’étude intitulé « Bilaterale III : Ein Studienbericht zu den Auswirkungen der dynamischen Rechtsübernahme auf die Demokratie und den Föderalismus in der Schweiz ». Rédigé par Martina Stirnimann et le professeur Andreas Glaser, il s’agit du n° 35 de la série des rapports d’étude du ZDA.
Une précision s’impose d’emblée, car elle conditionne la lecture de tout le reste : le rapport n’est pas une prise de position pour ou contre le paquet d’accords. Les auteurs l’indiquent explicitement à deux reprises. L’étude se veut un outil pour mieux comprendre les implications du paquet et pour discuter, sur une base fondée, d’éventuelles mesures de compensation internes. Son fil conducteur n’est ni l’adhésion à l’UE ni l’euroscepticisme, mais la préservation des droits de participation démocratique suisses, quel que soit le sort réservé au paquet. C’est un angle pro-démocratie-directe, qu’il faut garder à l’esprit pour ne pas surinterpréter les constats dans un sens ou dans l’autre.
Le rapport a été commandé par la Stiftung für direkte Demokratie (Fondation pour la démocratie directe), une fondation d’utilité publique qui promeut la participation politique et soutient des projets dans les domaines des droits humains, de la justice sociale, de l’égalité et de la durabilité, et qui exploite la plateforme WeCollect. Le profil du commanditaire éclaire l’angle retenu – le renforcement de la participation – et mérite d’être signalé au lecteur.
La thèse centrale de l’étude est mesurée mais nette : dans la plupart des domaines, les droits démocratiques et fédéraux subsistent formellement, mais leur portée matérielle – c’est-à-dire leur signification et leur efficacité concrètes – subit des restrictions. Une exception notable est relevée pour la participation parlementaire, qui perd de l’influence déjà sur le plan formel.
En résumé
- Le rapport distingue la subsistance formelle des droits démocratiques de leur érosion matérielle : sur le papier les droits demeurent, mais leur portée réelle se réduit.
- La participation parlementaire est la plus touchée et perd de l’influence même formellement : le Parlement ne peut plus initier la loi, l’impulsion vient de la Commission européenne, et son rôle se resserre sur une approbation ou un rejet en aval.
- Le pouvoir se déplace vers deux pôles que le citoyen ne contrôle pas directement : l’UE, où se décident les contenus, et le Conseil fédéral avec l’administration, qui mènent seuls le Decision Shaping.
- Le référendum subsiste mais s’exerce sous la menace de mesures de compensation de l’UE, dont la nature reste inconnue au moment du vote − ce qui, selon les auteurs, pèse sur la liberté de décision.
- La consultation (Vernehmlassung) et le lobbying perdent en efficacité interne et se déplacent vers l’échelon européen, avantageant les acteurs les mieux dotés en ressources.
- Le rapport ne se prononce pas pour ou contre le paquet : il documente les effets et propose sept mesures internes d’accompagnement pour les atténuer.
I. Le mécanisme de la reprise dynamique
Les accords des Bilatérales I et II ont un caractère statique : ils ne s’adaptent pas, ni automatiquement ni dynamiquement, aux développements du droit européen entrant dans leur champ d’application. Cette divergence potentielle entre droit européen et droit bilatéral est précisément ce que l’UE n’est plus disposée à accepter ; elle conditionne désormais la poursuite de la voie bilatérale à l’ancrage d’éléments institutionnels, dont un mécanisme d’actualisation des accords.
Le rapport prend soin de désamorcer une idée reçue : il ne s’agit pas d’un automatisme juridique absolu. Aucune reprise automatique n’a lieu ; chaque modification d’un accord requiert l’accord de la Suisse. En revanche, si la Suisse refuse de reprendre un acte juridique européen entrant dans le champ d’application des accords, l’UE peut prendre des mesures de compensation. La nature exacte de ces mesures reste indéterminée ; seule est fixée l’exigence qu’elles soient proportionnelles.
Le rapport rappelle aussi que la reprise dynamique n’est pas entièrement nouvelle pour la Suisse : elle existe déjà dans les accords d’association à Schengen et à Dublin ainsi que dans l’accord sur les douanes. Même sous les accords statiques, les développements du droit européen conduisent régulièrement à des adaptations des accords bilatéraux, mais sur une base volontaire et bilatérale. La nouveauté des Bilatérales III est l’obligation d’intégration.
L’étude distingue deux méthodes de mise en œuvre du droit repris :
- La méthode d’intégration, prévue notamment pour l’accord sur la libre circulation des personnes (FZA), l’accord sur l’électricité, l’aviation, la sécurité alimentaire et la santé : l’acte de l’UE devient directement partie de l’ordre juridique suisse dès son intégration dans l’accord.
- La méthode d’équivalence, prévue pour l’accord sur les transports terrestres (LandVA) et l’accord sur les barrières techniques au commerce (MRA) : la Suisse doit seulement adopter un droit produisant le même résultat, ce qui suppose toujours un acte de transposition.
Le rapport observe que les actes de l’UE tendent à être de plus en plus détaillés – recours croissant au règlement, densité réglementaire accrue des directives – ce qui réduit en pratique la marge de transposition, surtout sous la méthode d’intégration. Le Conseil fédéral estime toutefois que, même sous cette méthode, l’applicabilité directe n’est pas automatique et suppose que l’acte soit suffisamment clair et précis.
II. Les effets sur la procédure législative parlementaire
Le rapport analyse quatre phases de la procédure et conclut, en synthèse, que l’Assemblée fédérale voit son rôle se resserrer d’une fonction active et contraignante, présente à toutes les étapes de la législation interne, vers une approbation ou un rejet en aval.
| Évolution du rôle de l’Assemblée fédérale | |
|---|---|
| Procédure interne classique | Reprise dynamique (Bilatérales III) |
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1. L’initiation du processus
Dans la législation interne, l’Assemblée fédérale peut lancer le processus par une initiative parlementaire ou par un mandat (motion, postulat). Dans la reprise dynamique, l’impulsion vient de la Commission européenne ; l’Assemblée fédérale ne dispose d’aucun moyen de déclencher le processus. Les initiatives parlementaires dans le domaine du marché intérieur perdent en outre de leur portée, car il existe une forte pression à ne pas y donner suite afin d’éviter une violation des accords.
2. L’élaboration de l’acte et le Decision Shaping
La Suisse, en tant qu’État tiers, ne participe pas au Decision Making de l’UE. En compensation, elle est associée au Decision Shaping via un droit de consultation : ses experts sont intégrés aux travaux de la Commission, à laquelle est accordée « la plus grande participation possible ». À l’extérieur, la Suisse est représentée par le Conseil fédéral, qui fixe le mandat de négociation et peut déléguer cette compétence à un département ou à un office.
L’Assemblée fédérale ne dispose, à ce stade, que de droits d’information et de consultation. Le projet d’E-Art. 152a ParlG prévoit que les commissions sont informées des actes susceptibles d’être « importants » et consultées sur les actes susceptibles d’être « essentiels ». Le rapport souligne deux limites : d’une part, c’est le Conseil fédéral et l’administration qui décident de ce qui est important ou essentiel, ce qui leur confère un pouvoir non négligeable sur l’étendue de la participation parlementaire ; d’autre part, les avis émis lors de ces consultations ne sont pas contraignants. Les commissions peuvent néanmoins exiger une information ou une consultation si elles contestent le classement – mais seulement à condition d’avoir connaissance de l’acte concerné.
3. L’approbation et la portée des compétences déléguées
Sur le plan formel, les compétences sont comparables à celles de la législation interne : les modifications des annexes d’un accord constituent des modifications de traité, soumises en principe à l’approbation de l’Assemblée fédérale. Le rapport corrige ici expressément une lecture erronée d’un autre auteur (Seiler) selon laquelle les Bilatérales III élargiraient les compétences des comités mixtes : tel n’est pas le cas, aucune délégation de compétence supplémentaire au Conseil fédéral n’est créée.
Toutefois, le Conseil fédéral peut conclure seul les traités et modifications « de portée limitée » (art. 7a RVOG), notion qui n’est pas définie légalement, ce qui lui laisse une marge d’appréciation considérable pour décider quelles modifications soumettre ou non au Parlement. Le rapport cite un ordre de grandeur portant sur l’ensemble des traités internationaux : ces dernières années, environ 700 à 800 conclusions et modifications par an – soit quelque 95 % du total – ont été approuvées par le seul Conseil fédéral. Le point important est que ce poids, déjà existant, devrait encore se déplacer vers l’exécutif avec l’augmentation attendue des modifications liées à la reprise dynamique, rendant le contrôle parlementaire a posteriori plus exigeant.
Une fois la déclaration de la Suisse donnée dans le comité mixte, elle produit effet vis-à-vis de l’UE et ne peut être annulée ; il ne resterait alors au Parlement, dans le cas extrême, que la dénonciation de l’accord entier.
4. La mise en œuvre
La marge de manœuvre dépend de la méthode. Sous la méthode d’équivalence, elle est en principe plus grande, puisqu’un acte de transposition est toujours nécessaire. Sous la méthode d’intégration, une grande partie des actes sera vraisemblablement d’application directe, du fait de leur niveau de détail. Le rapport nuance toutefois en rappelant que l’effet réel dépend du comportement de l’Assemblée fédérale : lors de la mise en œuvre du FZA, celle-ci a repris le droit européen par de simples renvois, alors qu’une marge d’aménagement existait – illustrant que la perte de marge tient aussi à la pratique, pas seulement au mécanisme.
III. Les effets sur les instruments de démocratie directe
1. Le référendum
Formellement, le référendum facultatif reste réglé en parallèle de la législation interne. Le rapport relève cependant une restriction matérielle : la décision des citoyens s’exerce dans le contexte des engagements de droit international. Une partie du débat ne porte plus seulement sur la qualité intrinsèque d’une loi, mais aussi sur le coût d’un éventuel conflit avec l’UE, d’autant que la nature des mesures de compensation reste incertaine au moment du vote. Le rapport reconnaît qu’une certaine pression n’est pas nouvelle – toute décision politique a un coût –, mais souligne que la spécificité tient ici au fait que ces mesures de compensation sont juridiquement prévues. Glaser y voit une atteinte à la liberté de vote ancrée à l’art. 34 al. 2 Cst., et Oesch parle d’un évidement de la substance des droits démocratiques.
Par ailleurs, la décision préalable du Conseil fédéral de soumettre ou non un acte à l’approbation parlementaire a un effet direct sur la possibilité même d’un référendum : si un acte n’est pas soumis à l’Assemblée fédérale, la voie référendaire disparaît.
2. L’initiative populaire
C’est ici que la version qui circulait de l’article s’écartait le plus du rapport, et la correction est importante : l’initiative populaire est l’instrument comparativement le moins touché. Le droit d’initiative reste formellement intact ; une contradiction avec le droit bilatéral n’est pas un motif d’invalidité, car elle ne viole pas les règles impératives du droit international. Des initiatives contraires au droit bilatéral peuvent donc continuer d’être lancées.
Les restrictions sont ponctuelles et apparaissent surtout en cas de conflit avec les accords bilatéraux, un potentiel de conflit que la reprise dynamique tend à accroître. Le rapport s’appuie sur la pratique du Parlement (étudiée dans la thèse de Lehner) : lorsqu’une initiative entre en tension avec le droit bilatéral, sa mise en œuvre tend à préserver les engagements internationaux, au prix d’un écart par rapport au texte ou à l’objectif des initiants – comme l’a illustré la mise en œuvre de l’initiative sur l’immigration de masse, finalement réalisée sans contingents contraignants pour préserver le FZA. S’y ajoute la pratique du Tribunal fédéral, qui soustrait le FZA à la pratique Schubert et fait primer les engagements de libre circulation même en cas de dérogation volontaire du législateur ; la doctrine juge probable l’extension de cette jurisprudence à l’ensemble des accords des Bilatérales III.
Le rapport prend soin de relativiser : la Suisse a déjà repris volontairement de nombreux développements du droit européen sous le régime statique, de sorte que la différence avec la reprise dynamique ne doit pas être surestimée et se fera surtout sentir ponctuellement, sur des sujets politiquement disputés. L’initiative ne perd pas toute efficacité ; elle conserve sa fonction d’expression d’une revendication politique.
IV. Les effets sur la participation politique
1. La procédure de consultation (Vernehmlassung)
La procédure de consultation demeure formellement prévue, mais perd matériellement de son importance. Sa portée dépend du moment où elle est menée. Si elle a lieu tôt – avant la fixation du mandat de négociation –, les milieux intéressés peuvent alimenter la position suisse, mais la prise en compte de leurs propositions dépend ensuite de l’accord des autres acteurs du processus européen, la Suisse n’étant associée qu’au Decision Shaping. Si elle a lieu tard – après la signature sous réserve de ratification –, le texte est déjà fixé et la marge de transposition est étroite.
Le rapport observe que rien n’oblige à mener la consultation au stade précoce, pourtant décisif pour une influence réelle, et que l’E-Art. 40a RVOG – qui prévoit la publication des documents pertinents – ne compense pas l’absence d’une véritable consultation à ce stade.
2. Le lobbying
Le rapport décrit un déplacement structurel : une partie de la décision se jouant au niveau européen, l’influence exercée sur les seuls acteurs nationaux perd en efficacité. Le lobbying se déplace vers l’échelon européen (coopération avec des organisations faîtières européennes) et, à l’interne, vers l’administration fédérale qui prépare les mandats – une administration toutefois moins réceptive que le Parlement, car non élue, et dont les processus sont moins transparents.
Le rapport en tire une conséquence en termes d’égalité d’accès : les acteurs disposant de ressources importantes et de réseaux établis, notamment au niveau européen ou administratif, sont avantagés, tandis que les organisations plus petites, davantage tournées vers le niveau national et parfois bien connectées à des parlementaires individuels, risquent de perdre de l’influence. C’est une asymétrie de ressources, présentée comme une tendance, et non comme une « démocratie des gros bataillons » au sens d’un basculement acquis.
V. Les effets sur la participation des cantons
L’analyse rejoint celle de la consultation et du lobbying : les droits cantonaux restent formellement inchangés, mais leur efficacité matérielle se réduit, et de manière inégale selon les ressources des cantons. Les cantons bien dotés peuvent faire valoir leurs intérêts au niveau européen plus facilement que les cantons aux ressources plus modestes, par exemple les cantons de montagne.
Il faut cependant rétablir ici une nuance que le rapport met clairement en avant et qu’une lecture trop critique tend à effacer : les cantons conservent, dans l’ensemble, des possibilités de participation comparativement bonnes. Ils sont associés via leur représentation dans les comités mixtes et lors de la fixation du mandat lorsque le dossier touche à leurs compétences. Surtout, la convention prévue à l’E-Art. 5a BGMK leur accorde un accès privilégié au Decision Shaping et aux comités mixtes – un accès dont, comme le souligne le rapport, aucun autre groupe d’intérêt ne bénéficie. Le rapport relève par ailleurs que, pour certains dossiers à fort ancrage régional (par exemple les concessions dans l’accord sur l’électricité, préoccupation des cantons de montagne), le référendum cantonal peut constituer la seule voie référendaire réaliste.
VI. Les sept mesures d’accompagnement proposées
Le rapport ne se limite pas au diagnostic : il propose sept mesures d’accompagnement institutionnelles, conçues comme des options à la disposition du Conseil fédéral et du Parlement, dont la portée tient autant à leur combinaison qu’à leur effet isolé.
- Renforcement de l’association du Parlement. Étendre l’obligation d’information à tous les actes pertinents de la reprise dynamique, et doter les commissions d’une possibilité de participation contraignante – par exemple un droit de veto, sur le modèle de celui existant pour l’application provisoire ou la dénonciation urgente des traités – leur permettant d’exiger en amont qu’un acte soit soumis à approbation lorsqu’elles divergent de l’appréciation du Conseil fédéral.
- L’Europamotion. Un instrument permettant à l’Assemblée fédérale de charger de manière contraignante le Conseil fédéral de défendre une position déterminée dans le Decision Shaping et les comités mixtes – là où le droit interne ne reconnaît aujourd’hui qu’une motion non contraignante en matière de mandat extérieur. Le rapport cite le précédent autrichien de la prise de position contraignante en affaires européennes.
- Une commission de l’Europe par conseil. Une commission spécialisée chargée d’observer systématiquement les développements du droit européen, pour réduire l’asymétrie d’information au profit de l’administration, à l’instar des organes existant en Norvège et au Liechtenstein.
- La tenue précoce de la consultation. Mener obligatoirement la consultation avant la fixation de la position suisse, et envisager deux consultations échelonnées pour les dossiers de grande portée – une première sur le mandat, une seconde sur la transposition.
- La motion populaire européenne. Un nouvel instrument donnant à un nombre déterminé de citoyens le droit de demander à l’Assemblée fédérale de charger le Conseil fédéral de défendre une position dans les relations bilatérales, comblant l’absence d’un instrument de participation citoyenne précoce et thématique. Des modèles cantonaux existent (Soleure, Schaffhouse, Fribourg, Neuchâtel, Obwald).
- Un·e délégué·e à la démocratie. Une autorité indépendante, élue par l’Assemblée fédérale pour quatre ans, sur le modèle du Préposé fédéral à la protection des données ou du Surveillant des prix, chargée d’observer, d’examiner et de documenter les effets de la reprise dynamique sur les droits politiques, et servant de point de contact pour les citoyens.
- Les Europadienste (Services de l’Europe). Une unité d’information indépendante rattachée aux services du Parlement, chargée de recenser, traduire et vulgariser en continu les développements du droit européen pertinents, de manière neutre sur le plan partisan, en complément de la publication prévue à l’E-Art. 40a RVOG.
Conclusion
Le rapport du ZDA apporte une analyse juridique fouillée d’un élément institutionnel des Bilatérales III, la reprise dynamique du droit. Son apport principal est la distinction entre maintien formel et érosion matérielle des droits de participation, appliquée méthodiquement à quatre domaines.
Sa conclusion est différenciée :
- restrictions matérielles marquées pour la participation parlementaire (qui perd même formellement de l’influence) et la participation politique ;
- restrictions plus mesurées et ponctuelles pour l’initiative populaire ;
- possibilités de participation cantonale qui demeurent comparativement bonnes, assorties d’un accès privilégié au Decision Shaping.
Surtout, le rapport se garde de toute recommandation sur le paquet lui-même. Son message n’est pas que les Bilatérales III seraient bonnes ou mauvaises, mais que, si la Suisse choisit cette voie, des mesures d’accompagnement internes permettraient d’en atténuer les effets sur la démocratie et le fédéralisme. C’est ce cadrage – analytique et délibérément neutre quant à l’issue – qu’il faut restituer pour rendre justice au document.
La lecture des Observateurs
Ce qui précède restitue le rapport. Ce qui suit est notre lecture.
Le ZDA s’en tient à la neutralité, c’est son rôle ; tirer les conclusions politiques est le nôtre. Et il n’y a pas besoin d’aller les chercher loin : le rapport constate lui-même que le Parlement ne peut plus lancer la loi, que le citoyen vote sous la menace de représailles dont personne ne connaît la nature à l’avance, et que la décision se déplace vers Bruxelles et vers l’administration fédérale. On nous assure que les droits restent « formellement » intacts. C’est précisément le mot qui devrait inquiéter. Un droit qu’on exerce encore mais qui ne change plus rien à l’issue n’a plus de droit que le nom.
C’est typiquement la stratégie du pied dans la porte : chaque étape paraît mineure, technique, raisonnable, et c’est justement ce qui la rend efficace. L’UE fait monter la température lentement, assez lentement pour qu’à aucun moment le palier suivant ne semble valoir qu’on quitte la table. Un acte repris, puis un autre, puis une directive plus détaillée, puis un règlement directement applicable − et à chaque pas, refuser coûte un peu plus cher que la fois d’avant. Le rapport le dit à sa façon : le dispositif présuppose une adaptation continue, qu’on ne peut interrompre qu’exceptionnellement. Autrement dit, il est fait pour ne pas s’arrêter.
Les sept mesures que propose le ZDA sont utiles et le débat sur chacune en vaut la peine. Mais il faut voir ce qu’elles sont : des correctifs internes à un transfert qu’on aurait d’abord accepté. Aucune commission parlementaire, aucun délégué à la démocratie ne rendra au citoyen le pouvoir d’écrire la règle qu’on lui demandera ensuite d’appliquer. Le seul moyen de n’avoir rien à compenser, c’est de ne pas céder ce qu’il faudrait compenser.